Адвокатура: трудности роста

Инна Рафальская,

глава Рады адвокатов Киева

Психологи говорят, что пубертатный период самый сложный в жизни человека: одновременно происходит изменение физического состояния и формирование личности. В это время ребенок определяет приоритеты, избирает авторитеты, проходит период абсолютного отрицания, обвиняет окружающих в непонимании, провозглашает собственную исключительность  и  получает первый опыт последствий от принятия самостоятельных решений. И только накопление собственного опыта в период взросления позволяет осознать, что на самом деле мы все идем в жизни проторенной кем-то дорогой и лишь иногда вынуждены пролагать новый путь, затрачивая жизненные силы и находясь в полном неведении о полученном в итоге результате.

Это универсальная формула взросления и для человека, и для общества в целом, и для профессиональных сообществ, в частности.

Наверное, пришло время украинской адвокатуре выйти из пубертатного периода и повзрослеть. Это трудно, но очень нужно. Нужно не только и не столько нам, адвокатам, а тем, кого мы защищаем, нужно правосудию, нужно обществу. У нашей профессии частно-публичная функция, мы, адвокаты, защищая право отдельного человека, защищаем право в целом, защищаем человека и общество от произвола, самоуправства, злонамеренной несправедливости или непредумышленной ошибки. Да, от нас, адвокатов, не зависит все, но цивилизованное общество поручило нам идти этой дорогой в первых рядах, идти без страха и давления, ответственно и с пониманием собственной роли.

Украинская адвокатура появилась не вчера и не из вакуума. Исторически раз в 10-15 лет адвокатура дооктябрьского периода, советского и постсоветского периода организационно и нормативно претерпевала изменения. Но тенденция изменений была понятна — больше независимости и самоопределения.

В начале 80-х годов прошлого века украинская (тогда еще советская) адвокатура вышла из подчинения Министерства юстиции, а через 10 лет получила свой собственный первый закон, очень рамочный и в основном декларативный. Тогда адвокаты еще не знали, с чем столкнутся, выходя из тихих заводей патриархальных коллегий в свободное плавание зарождающего предпринимательства. Следующие 20 лет учили адвокатов — старых и новых — выживанию. Учили больно, профессиональные традиции и принципы были не актуальными, главное было выжить и прокормить семью. Мы не стали менее профессиональными, делали свою работу на «хорошо» и «отлично», но мы постепенно отвыкли думать о публичной значимости нашей профессии, немного сбили вектор приоритетов.

Почему я об этом сейчас? Потому что, наверное, пришло время вспомнить (и если не сейчас, то уже через год-два будет поздно), почему мы приняли Присягу адвоката, а не остались штатными юристами крупных и маленьких предприятий на стабильной зарплате.

Потому что именно через призму роли адвокатов и адвокатуры  в обществе и следует читать новый проект Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», внесенный Президентом Украины в рамках Конституционной и судебной реформы последних лет.

Уже больше двух лет назад украинская адвокатура получила от законодателя монополию на представительство в судах. Одна из немногих европейских адвокатур, которые стали монополистами без проведения предварительной унификации профессий юрисконсульта (юридического советника) и адвоката. Волна юристов, осаждающих адвокатские квалификационные комиссии, вполне честно заявляла: мы идем в адвокатуру, чтоб иметь право защищать свои предприятия в суде. И они, приняв присягу добровольно, приняли правила профессии и обязались их соблюдать. Так прошла вторая после 1992 года волна унификации. Возникла новая профессия юридического советника со статусом адвоката...

Еще в 1992-м государство провозгласило гарантии адвокатской независимости. Гарантии не были имплементированы в другие законы и оставались красивой декларацией. Права адвоката были минимальными, бремя дисциплинарной обязанности размыто и непредсказуемо. Только опыт старших  адвокатов (дисциплинарных судей) позволял удерживать самодисциплину и баланс ответственности. Уже через год после принятия закона 1992 года появились инициативные группы адвокатов и народных депутатов, стремящихся слепить распавшееся после ликвидации советских коллегий  адвокатское сообщество в новый профессиональный конгломерат во главе с таким себе «министерством адвокатуры». 20 лет это не удавалось, адвокаты активно сопротивлялись, но внезапно в июле 2012 года адвокатов наградили новым законом и принудительно объединили в одну организацию. И вроде бы эту организацию ограничили защитой прав адвокатов (такой профсоюз), но руководство начало с того, что умело лучше всего — писать адвокатам директивы, разные, часто непоследовательные, в той или иной степени противозаконные и уж явно ограничивающие независимость адвокатской профессии.

С другой стороны — с защитой прав все как-то не получилось: то у организации недостаточно полномочий, то как-то диалог с государством был не к месту. Да и диалога вроде как не было, сразу возникли воззвания к международным организациям о недемократичном режиме и полицейском государстве, а также давлении активистов на отдельных, специально поименованных адвокатов. Так за последние три года адвокатскими руководителями была умышленно создана «картинка на публику» средневековой тирании в 21 веке в центре Европы под лозунгом «Украина нарушает права адвокатов».

Причины такой демонстративной виктимности руководства сорокатысячной адвокатской организации не только в том, что они, руководители, не могут в интересах всех адвокатов вести конструктивный диалог с государством, парламентариями, системой правосудия, частью которой является институт адвокатуры, но и в очевидном, зачастую весьма агрессивном отрицании европейских ценностей, опыта и практики развития адвокатской профессии и в практически полном неприятии традиционных демократических основ самого института адвокатуры.

Закон 2012 года создал для чиновников министерства адвокатуры теплые места на адвокатские взносы без трудозатрат, а адвокатов принудил это министерство содержать под угрозой лишения профессии.

Кроме того, действующий закон 2012 года, впопыхах принятый парламентом в пакетном голосовании с Уголовно-процессуальным кодексом, за пять лет применения продемонстрировал и юридическую дефектность норм, и отсутствие предохранителей от злоупотребления отдельных лиц, властей предержащих в адвокатуре.

Итак, что плохо в действующем законе?

Первое и главное, что мы выяснили в ходе двухнедельного обсуждения в профильной 40 тысячной группе в социальных сетях: адвокаты вообще не понимают нужность и полезность единого обязательного членства в Национальной ассоциации адвокатов Украины, куда регулярно платят взносы. Задекларированные в законе вполне цивилизованные задачи и функции организации в процессе применения норм руководством НААУ приняли весьма уродливые формы: закрыли адвокатам в регионах доступ к провозглашенному законом  самоуправлению путем формирования специальных списков, квот, регламентов, пересмотров решений представительских органов адвокатуры исполнительными органами, полное игнорирование мнения большинства. Все пять лет «демократические съезды» адвокатуры проводятся под защитой вооруженной охраны и за закрытыми на цепи дверями.

Причина: в действующем законе отсутствуют реальные механизмы, гарантирующие право каждого адвоката на участие в решении основных вопросов адвокатской жизни, т.е. отсутствует реальное самоуправление.

Второе — непрозрачность принятия решений.

Причина: действующий закон ни коим образом не устанавливает право адвокатов ознакомиться с проектами предстоящих решений органов самоуправления, которые  эти же адвокаты и обязаны под страхом дисциплинарной ответственности выполнять. Даже делегаты съездов, которые должны голосовать за такие решения, получают их в лучшем случае накануне дня голосования, а обычно —непосредственно перед проведением самого голосования. Как результат: качество решений высших органов самоуправления оставляет желать лучшего, а уж полезность этих решений для адвокатов и развития института адвокатуры весьма сомнительна. И перед адвокатами возникает дилемма — выполнять закон или решения органов самоуправления, принятые вопреки закону.

Третье — адвокатура осталась единственным публичным институтом, в котором дисциплинарная ответственность полностью строится не на четких юридических критериях, а на субъективных оценочных понятиях нескольких членов дисциплинарных комиссий. Возможно, это и не было бы столь критично, а просто архаично, если бы эти весьма субъективные решения не вступали в силу немедленно. И адвокат, зашедший в зал суда адвокатом и защитником прав клиента, через несколько минут вполне внезапно и заочно может потерять свой адвокатский статус, а клиент — грамотного опытного защитника, суд — разумные сроки рассмотрения дел. Именно этой нормой закона грубо нарушается статья 59 Конституции Украины о свободном выборе защитника.

Причина: закон 2012 года был нацелен на ручное регулирование адвокатуры — быстро и кардинально убрать неугодных и несогласных. При этом право и интерес клиента волновали авторов этого закона наименьшим образом.

Четвертое — все права и гарантии для адвокатов в законе 2012 года декларативны. Ни одно из них надлежащим образом не имплементировано в другие законы, прежде всего в Уголовный процессуальный кодекс, не была установлена реальная ответственность за нарушение профессиональных прав и гарантий адвокатской деятельности. Практика подтвердила низкую эффективность адвокатского запроса в редакции закона 2012 года, в связи с наличием ограничений по статусу информации.

Причина: очевидно, в 2012 году авторов закона менее всего интересовал механизм защиты прав адвокатов, как прав, производных от прав клиентов, нуждающихся в правовой помощи.

Пятое — неоднозначность положений закона 2012-го об организационных формах адвокатской деятельности привели к увеличению налоговой нагрузки на адвокатов, двойному-тройному ЕСВ.

Причина: несогласованность положений закона 2012 года, разъяснений органов самоуправления и разъяснений налоговой службы, отсутствие коммуникации между органами и низкая заинтересованность в урегулировании этих вопросов со стороны адвокатского самоуправления.

Шестое — допуск к профессии. Неоднократно и адвокаты, и кандидаты в адвокаты, столкнувшись на практике с положениями закона 2012 года,  заявляли о нарушении логики в процедуре квалификационного экзамена, а именно: вначале аттестуются знания и умения претендента, а затем, после сдачи экзамена, в процессе стажировки он начинает изучать, как эти умения изучать. При этом закон не позволяет не выдать претенденту свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью, даже если претендент реально не может работать адвокатом.

Причина: авторы закона 2012-го не были заинтересованы в надлежащем квалификационном отборе по уровню знаний, умений и готовности выполнять главные цели и задачи адвокатуры. Формализация отбора привела к снижению качественного уровня правового института в целом.

Седьмое — функционирование Единого реестра адвокатов Украины. Реестр имеет государственное значение, при этом он не является государственным,  полнота и достоверность данных в нем никем не контролируется. Сотни судебных исков адвокатов, начиная с 2013 года, к держателю реестра Раде адвокатов Украины свидетельствуют о наличие системной проблемы и недостаточности законодательного урегулирования этого вопроса.

Можно еще много писать о дефектах действующего закона, однако, думаю, что о нем следует говорить как о пройденном непростом этапе украинской адвокатуры. Хочется только развенчать один из мифов, навязчиво распространяемый апологетами «министерства адвокатуры», о том, что именно текст действующего закона нашел одобрение Венецианской комиссии, однако, это не так. В Венецианку был внесен другой текст и даже иная концепция проекта, а в сессионном зале оказалось и было принято нечто третье.

Ну а теперь о будущем украинской адвокатуры.

Итак, чем хорош внесенный Президентом законопроект?

Прежде всего тем, что он действительно позволит украинской адвокатуре интегрироваться в европейское профессиональное сообщество, основываясь на единых принципах адвокатской профессии.

В фундамент законопроекта легли основные положения о роли адвокатов, принятые ООН в 1990 году, Кодекс европейских адвокатов, конвенционные положения о функционировании системы правосудия.

Рабочая группа учла замечания Венецианской комиссии к предыдущим законопроектам, внесенным  в парламент за  последние 10 лет.  

Именно об этом просили субъектов законодательной инициативы адвокаты — участники Первого международного адвокатского форума, собравшего в июле 2014 года в Киеве более тысячи адвокатов со всех регионов Украины.

И хотя правила европейских адвокатов регламентированы достаточно жестко, и украинским адвокатам необходимо преодолеть  непростой путь в собственном сознании от постсоветской виктимности до осознания цивилизованной роли адвокатуры в системе правосудия, полагаю, что высокий профессионализм коллег позволит это сделать, прежде всего в интересах тех, чьи права и свободы адвокаты призваны защищать.  

Имплементация в украинскую адвокатуру европейских принципов устранит чрезвычайно тяжело преодолеваемую постсоветскую зависимость от адвокатского руководства.

Законопроект последовательно устраняет перечисленные выше дефекты действующего закона.

В законопроекте четко и понятно определены основные принципы адвокатской деятельности, роль и задачи адвокатуры как правового института, эти принципы полностью соответствуют Основным положениям ООН о роли адвокатов.

Порядок доступа к профессии через практику помощника адвоката максимально приближен к сложившимся, проверенным не одним десятилетием европейским правилам.

Проект устраняет субъективизм в оценке квалификационного экзамена, вводя процедуру анонимного тестирования.

Проект расширяет виды адвокатской деятельности, тем самым унифицируя ее с европейскими традициями.

Чрезвычайно важная новелла проекта — это реальные механизмы защиты адвокатского иммунитета через имплементацию соответствующих положений в смежные законы, в частности в Уголовный процессуальный кодекс. Именно эти изменения позволят адвокатам наиболее полно реализовать задачи защиты. Впервые удалось на законодательном уровне достичь надлежащей состязательности сторон уголовного процесса.

Проект отлично защищает святая святых адвокатской профессии — адвокатскую тайну. Теперь этим иммунитетом защищена не только информация, полученная от клиента, а вся информация, полученная адвокатом из разных источников, в связи с оказанием правовой помощи.

Расширена сфера действия адвокатского запроса — одного из основных инструментов адвоката при подготовке к судебным разбирательствам, кроме того адвокатам предоставляется доступ ко всем государственным реестрам, в связи с оказанием профессиональной правовой помощи. Одновременно адвокат ответственен за сохранность и правомерность использования полученной информации. 

Законопроект урегулирует работу Единого реестра адвокатов Украины, сделает его актуальным и более информационно надежным.

Законопроект приводит в соответствие с конституционными требованиями дисциплинарную процедуру в отношении адвокатов. Теперь адвокат будет отвечать именно за свою профессиональную деятельность при работе с клиентом и в суде. И, наконец, у адвоката возникнет право обжаловать незаконные или своевольные решения дисциплинарных комиссий не задним числом, когда он в процессе выступления в суде в интересах клиента внезапно в одну минуту теряет статус адвоката, а именно в ходе дисциплинарной процедуры.

Это сделано прежде всего для защиты конституционного права каждого гражданина о свободном выборе защитника. Именно это положение не поставит под удар решения судов, вынесенные по результатам многодневных слушаний, только потому, что в середине судебного  процесса адвокат внезапно утратил свой статус благодаря несуразной дисциплинарной процедуре.

Наконец, законопроект урегулировал вопросы компетенции региональных и национальных органов самоуправления. Укрепляя позиции Национальной ассоциации адвокатов Украины как единой адвокатской организации, представляющей интересы адвокатуры на национальном уровне, законопроект наделил организацию эффективными исполнительными органами, четко разграничив их функции. В свою очередь региональные вопросы призваны разрешать максимально приближенные к нуждам и проблемам каждого адвоката  региональные органы самоуправления.

Законопроект стимулирует каждого адвоката к участию в адвокатском самоуправлении, устраняя квотирование и делегирование. Наконец, адвокаты должны осознать и реально почувствовать, что профессиональная деятельность, в частности развитие адвокатуры в целом, зависит от каждого из них.

Прозрачная процедура принятия решений каждого из органов адвокатского самоуправления, достижение компромисса в ходе обсуждения таких проектов позволят достичь реальной актуальности, важности принятых самими адвокатами положений организации, обеспечить добровольность исполнения общих правил, устранив излишнее дисциплинарное давление.

Этими и другими положениями законопроект обеспечивает независимость адвокатской деятельности, осуществление ее без страха, угроз и давления, как и указано в Основных положениях ООН.

В процессе длительного обсуждения текста законопроекта участники, безусловно, отмечают его роль в укреплении института адвокатуры в системе правосудия, усилении значения стороны защиты в уголовном производстве, обеспечении баланса прав прокуратуры и адвокатуры.

Адвокаты признают, что законопроект расширяет права и гарантии независимости профессиональной деятельности каждого адвоката, направлен на организацию качественной правовой помощи, т.е. выполнение основной функции адвокатуры в демократическом государстве.

Что участникам обсуждения в законопроекте не нравится?

Пока коллеги не готовы принять положение законопроекта о необходимости ограничить свою деятельность в качестве штатных юристов предприятий. Мотивируют это тем, что адвокатская деятельность не приносит достаточного дохода для содержания семей.

Невзирая на то, что требование о таком ограничении полностью отвечает европейским стандартам профессии, возможно, следует ввести либо некий переходной период, чтоб адвокат мог определиться со своим профессиональным статусом, либо координировать этот вопрос путем усиления ответственности в процессе урегулирования конфликта интересов адвокатом между внешними клиентами и клиентом-предприятием, где адвокат работает полный рабочий день.

Действующий в настоящее время закон также не признает адвокатской деятельностью работу в штате предприятия, однако не разграничивает статус адвоката и его деятельность вне выполнения профессиональных функций, что приводит к значительным недоразумениям — от попытки следственных органов допросить адвоката в качестве свидетеля, до несуразиц в налогообложении адвокатской деятельности, например, имеющий место в настоящее время двойной ЕСВ с одних и тех же доходов.

Следует сказать, что юристы предприятий, которые получили адвокатский статус уже после введения адвокатской монополи на представительство в судах, с большим пониманием относятся к процессу нормализации трудовых отношений в режиме штатных сотрудников и подготовились к переводу предприятий на адвокатские договоры.

Еще одним из подводных камней законопроекта адвокаты воспринимают дополнение Уголовного процессуального кодекса статьей об ответственности за злоупотребление процессуальными правами. И хотя уже год как аналогичными нормами дополнены другие процессуальные кодексы и в целом норма является общей для участников процесса — как стороны защиты, так и стороны обвинения, однако адвокаты полагают, что эта норма может быть использована противоположной стороной как инструмент давления на адвоката. Довод о том, что наказание следует исключительно за нарушением, воспринимается адвокатами весьма насторожено, поскольку диспозиция содержит несколько оценочных понятий, которые могут трактоваться неоднозначно.

В контексте этого нововведения интересной и своевременной является инициатива Совета судей Украины о разработке единого этического кодекса для участников системы правосудия. Возможно, в ходе разработки такого документа удастся снять определенные опасения адвокатов о субъективности критериев новой нормы.

В любом случае, изложенные выше замечания к законопроекту возможно урегулировать несколькими редакционными правками.

И несколько слов о двух альтернативных законопроектах, внесенных на днях депутатами. Оба законопроекта практически являются калькой действующего закона, даже с теми же юридическими нестыковками, да и просто ошибками, которые мы отмечали еще перед принятием закона в 2012 году.

Какая необходимость парламенту нового состава голосовать положения, уже принятые предыдущим составом народных депутатов по инициативе президента Януковича, сказать трудно. Надеемся, что причины выявятся в ходе обсуждения в сессионном зале.

Руководство НААУ незамедлительно заявило о поддержке альтернативных законопроектов, а фактически действующего закона. То обстоятельство, что закон был уже опробован и продемонстрировал все проблемы на практике, руководителей НААУ не смущает: главное, чтоб теплые места, нагретые адвокатскими взносами, остались нетронутыми. Руководители не смогли преодолеть трудности роста профессионального сообщества, остановившись на этапе подросткового отрицания происходящих изменений. 

А что же адвокаты? Адвокаты с нетерпением ждут настоящего проевропейского закона. Он очень нужен сорокатысячной украинской адвокатуре, он нужен профессионалам, тем, кто помнит о главной задаче — праве клиента на надежную качественную защиту. Он нужен настоящему  правосудию, потому что делает адвокатуру сильнее, состязательнее. Он нужен каждому, потому что от сумы и тюрьмы жизнь страховок не выдает.